Yeni Tebliğ Taslağı Türk Rekabet Hukukunda De Minimis Doktrininin Uygulanmasının Yolunu Açıyor

Ekim 2020 – Rekabet Kurumu (“Kurum”), 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“4054 Sayılı Kanun” veya “Kanun”) 27(f) ve 41(2) maddeleri uyarınca hazırladığı Rekabeti Kayda Değer Ölçüde Kısıtlamadığı Kabul Edilen Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Teşebbüs Birliği Karar ve Eylemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı’nı (“Tebliğ Taslağı”) kamuoyu görüşüne sunmuştur.

Tebliğ Taslağı, Kurul’un, rekabet üzerinde kayda değer ölçüde etkisi olmayacağını değerlendirdiği teşebbüsler arasındaki anlaşmalara ilişkin yaklaşımı açısından hukuki belirlilik sağlamaktadır. Bu doğrultuda Tebliğ Taslağı, teşebbüsler arasında rekabeti kayda değer ölçüde sınırlamadığı kabul edilen anlaşmaların, Türk rekabet kuralları kapsamında rekabete aykırı anlaşmaları istisnasız olarak  yasaklayan 4054 Sayılı Kanun’un 4. maddesi kapsamında soruşturulmamasının yolunu açacaktır.

Tebliğ Taslağı, açık ve ağır ihlaller[1] hariç olmak üzere, pazarda rekabeti önemli ölçüde kısıtlamadığı kabul edilen anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birliği karar ve eylemlerinin soruşturma konusu yapılmayabileceğini düzenlemektedir. Avrupa Komisyonuna[2] benzer biçimde, Kurul da bir anlaşmanın rekabeti önemli oranda kısıtlayıp kısıtlamadığının tespitinde pazar payı eşiği kriterini benimsemiştir.

De Minimis İstisnasına İlişkin Pazar Payı Eşiklerinin Belirlenmesi

Tebliğ Taslağı’nın 5. maddesi, hangi anlaşma ve kararların rekabeti kısıtlamak için önemli bir risk oluşturacağı konusundaki kriterleri belirlemektedir. Tebliğ Taslağı’nın 5(1) maddesi, rakip olan ve  olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmalar için pazar payı eşiklerini belirlemektedir. Bu bağlamda, 5(1)(a) madde uyarınca, mevcut ve potansiyel rakiplerin toplam pazar paylarının etkilenen ilgili pazarların herhangi birinde %10’u aşmaması halinde, Tebliğ Taslağı’nda sağlanan istisnadan yararlanabilecektir. Bununla birlikte, 5(1)(b) madde metninde ise, rakip olmayan teşebbüsler arasında yapılan anlaşmaların, söz konusu anlaşmadan etkilenen ilgili pazarlardan herhangi birinde toplam pazar paylarının %15’i aşmaması durumunda, rekabeti kayda değer ölçüde sınırlayan bir anlaşma olarak kabul edilmeyebileceği ifade edilmektedir.

Her iki durumda da söz konusu anlaşmaların Tebliğ Taslağı’nda sağlanan de minimis (göz ardı edilebilirlik) kuralından yararlanabilmeleri için temelinde rekabeti sınırlandırmayı hedeflememeleri ve fiyat sabitleme, müşteri/pazar paylaşımı gibi açık ve ağır rekabet ihlali içermemeleri gerekmektedir. Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında ve Tebliğ Taslağı’nda belirlenen eşiklerin Avrupa Komisyonu’nun De Minimis Bildirisi’ndeki (De Minimis Notice) eşiklerle aynı olduğu göz önünde bulundurulduğunda, Tebliğ Taslağı’nın Avrupa yaklaşımına paralel olarak yapılandırıldığı söylenebilmektedir.

Kurul, anlaşma tarafların rakip olup olmadıklarının belirlenemediği hallerde, tarafların rakip olarak kabul edileceğini belirtmiştir. Buna bağlı olarak ve Tebliğ Taslağı’nın 5(2) maddesi uyarınca, rakip teşebbüsler arasındaki anlaşmalar için belirlenen %10 eşiği, bu anlaşmalarda da uygulanacaktır.

İlaveten 5(4) madde uyarınca, benzer nitelikteki dikey kısıtlamaların oluşturduğu paralel ağlar, ilgili pazarın %50’sinden fazlasını kapsıyorsa, 5. madde uyarınca belirlenmiş olan  %10 ve %15 eşikleri, %5 olarak uygulanacaktır. Bu Tebliğ Taslağı’nda belirlenmiş olan paralel ağların pazardaki kapama oranı (%50), Komisyon’un belirlemiş olduğu orana (%30) göre nispeten yüksektir. Kurul ile Komisyon’un de minimis doktrinine ilişkin yaklaşımlarının ayrımlarından biri olarak dikkat çeken bu durum, Kurul’un bu açıdan, Komisyon’a kıyasla daha esnek bir yaklaşım benimsediğini göstermektedir.

Tebliğ Taslağı’nın 5(5) maddesinin sağladığı bir güvence olarak, anlaşma taraflarının veya teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının, anlaşma veya karar süresi boyunca birbirini izleyen iki takvim yılı için işbu maddede belirtilen eşiklerin üzerine, bu eşikleri %2’den fazla aşmayacak oranda çıkması, pazardaki rekabeti önemli ölçüde kısıtlayıcı olarak kabul edilmeyecektir.

Kurul’un Soruşturma Başlatma Konusundaki Takdiri

Tebliğ Taslağı’nın 6(2) maddesi, 5. maddede belirlenmiş olan pazar payı eşiklerinin aşılmaması durumunda da Kurul tarafından gerekli görülmesi halinde, ilgili anlaşma veya kararın yine de soruşturmaya konu yapılabileceğini belirtmektedir. Bu hüküm, bir anlaşma veya kararın rekabeti engellemek, kısıtlamak ya da bozmak için kayda değer bir etkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesinde pazar payı eşiklerinin tek ölçüt olmadığını göstermekte ve Kurul’un bu eşikleri aşmamasına rağmen rekabeti kısıtlayıcı anlaşmalara soruşturma açabileceğini düzenlemektedir. Bunlara ek olarak, 6(3) madde uyarınca, teşebbüslerin pazar paylarının ilk etapta tam olarak belirlenememesinden dolayı soruşturmaya tabi tutulması ihtimalinde, pazar paylarının eşikleri aşmadığının soruşturma süresi içinde anlaşılması durumunda, Kurul soruşturmayı kapatabilecektir.

Pazar Paylarının Hesaplanması

Tebliğ Taslağı’nın 7. maddesi, de minimis kuralı çerçevesinde pazar paylarının nasıl hesaplanacağını ve uygulanacağını düzenlemektedir. Bu madde uyarınca pazar payları, satış değerlerine göre hesaplanacaktır. Pazar payı eşiklerinin uygulamasında ise söz konusu olan anlaşma veya karar süresince, her bir takvim yılına ilişkin pazar payları dikkate alınacaktır. İlaveten anlaşma taraflarının ve teşebbüs birliği üyelerinin pazar paylarının belirlenmesinde, 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’in 8. maddesi kapsamında sayılan ve tek bir teşebbüsü oluşturan ekonomik birimlerin pazar paylarının toplamı esas alınacaktır.

Sonuç

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda, 4054 Sayılı Kanun’a 16.06.2020 tarihinde getirilen değişik ile Türk rekabet hukuku kapsamında de minimis doktrininin uygulanmasının yolu açılmıştır. Türk rekabet hukuku kurallarındaki bu yeni gelişme ile birlikte Kurul’un kamu kaynaklarını lokal ve rekabete etkisi görece sınırlı olan anlaşmalardansa, daha kritik rekabetçi sorunların çözümüne aktarma imkanını elde ettiği söylenebilecektir. Adı de minimis olarak anılmasa da Kurul, KOBİ’lere ilişkin süregelen uygulamasında[3] (i) yeterli delilin bulunmasına rağmen soruşturma açmadığı ya da (ii) 4054 Sayılı Kanun’un ihlal edildiğine karar verilmesine rağmen idari para cezası uygulamadığı kararlar sık sık göze çarpmaktaydı. KOBİ’ler arasındaki bu tür anlaşmalarda Kurul, 4054 Sayılı Kanun’un 9(3) maddesi uyarınca ihlal teşkil eden uygulamayı durdurma emri vermekle yetinmekte ve de minimis doktrinini benzeri bir yaklaşımı de facto uygulamaktaydı. Bu yeni kanun değişikliği ve Tebliğ Taslağı ile Kurul’un bu yaklaşımını kanuni temellere dayandırabilme imkanı elde ettiği söylenebilecektir.

Yazarlar: Bulut Girgin, Simru Tayfun, Sıla Dilaver


[1] Ağır ve açık ihlaller terimi, fiyat belirleme, pazar paylaşma ve arz miktarının kısıtlanması gibi eylemleri ifade etmektedir.

[2] Avrupa Komisyonunun De Minimis Bildirisi (De Minimis Notice) -Commission Notice on agreements of minor importance which do not appreciably restrict competition under Article 101(1) of the Treaty on the Functioning of the European Union.

[3] Örneğin Kurul’un 02.01.2020 tarihli ve 20-01/3-2 sayılı İzmir Konteyner, 27.02.2020 tarihli ve 20-12/145-80 sayılı kanatlı hayvan eti, 10.01.2019 tarihli ve 19-03/13-5 sayılı çiğ köfte, 03.04.2014 tarihli ve 14-13/234-100 sayılı asansör ve yürüyen merdiven kararları.

Counsel at | Website | + posts

Bulut Girgin has over 10 years of experience in competition law, regulated industries and compliance. He has advised clients in diverse sectors including telecommunications, FMCG, automotive, construction, media and technology. Bulut has represented various multinational and national companies before the Turkish Competition Board, administrative courts and the Council of State regarding cartel and abuse of dominance investigations and has filed numerous M&A and negative clearance filings with the Turkish Competition Authority. He has also conducted, as both as an in-house lawyer and outside counsel, several comprehensive compliance programmes on competition law, anti-corruption matters and internal investigations.

EDUCATION
2008: Baskent University, LL.B.
2009: Bilkent University, LL.M. (Law and Economics)
2015: King's College London, LL.M., Competition Law, Recipient of Chevening Scholarship form the UK Government
PROFESSIONAL AFFILIATION
Istanbul Bar Association

LANGUAGES
Turkish, English, German


Bulut Girgin

Bulut Girgin has over 10 years of experience in competition law, regulated industries and compliance. He has advised clients in diverse sectors including telecommunications, FMCG, automotive, construction, media and technology. Bulut has represented various multinational and national companies before the Turkish Competition Board, administrative courts and the Council of State regarding cartel and abuse of dominance investigations and has filed numerous M&A and negative clearance filings with the Turkish Competition Authority. He has also conducted, as both as an in-house lawyer and outside counsel, several comprehensive compliance programmes on competition law, anti-corruption matters and internal investigations. EDUCATION 2008: Baskent University, LL.B. 2009: Bilkent University, LL.M. (Law and Economics) 2015: King's College London, LL.M., Competition Law, Recipient of Chevening Scholarship form the UK Government PROFESSIONAL AFFILIATION Istanbul Bar Association LANGUAGES Turkish, English, German

Bir cevap yazın


Bültenimize Abone Olun.

© Platform Hukuku . Tüm Hakları saklıdır.
Gen & Temizer | Özer